Dans un précédent article, nous avons expliqué ce qu’est une clause de non-concurrence, ses conditions de validité et les conséquences qu’elle peut avoir pour le salarié. Mais pourquoi un employeur choisit-il d’imposer une telle restriction après la fin du contrat de travail ? Et dans quels secteurs cette pratique est-elle la plus fréquente ? Pour cette deuxième partie consacrée à la clause de non-concurrence, nous changeons de point de vue pour nous placer du côté de l’entreprise : ce qu’elle cherche réellement à protéger et les situations dans lesquelles cette protection peut être justifiée.
Pourquoi un employeur peut-il avoir recours à une clause de non-concurrence ?
Lorsqu’un salarié quitte une entreprise, il retrouve en principe sa liberté de travailler pour l’employeur de son choix, y compris pour un concurrent, ou de créer sa propre activité. Pour l’entreprise qu’il quitte, cette liberté peut toutefois présenter un risque dans certaines situations.
Au cours de son contrat, le salarié peut en effet avoir acquis une connaissance approfondie de l’entreprise : ses clients, ses méthodes commerciales, son organisation, ses tarifs, ses projets, ses technologies ou encore certains savoir-faire particuliers.
La clause de non-concurrence permet alors à l’employeur de protéger certains intérêts après le départ du salarié. Mais elle ne doit pas devenir un moyen d’empêcher systématiquement les anciens salariés de rejoindre la concurrence.
1 – Protéger la clientèle de l’entreprise
C’est probablement l’un des exemples les plus faciles à comprendre. Un commercial peut avoir développé, parfois pendant plusieurs années, une relation privilégiée avec les clients de son entreprise. Lorsqu’il part travailler chez un concurrent, il peut être tenté de solliciter ces mêmes clients. Pour l’employeur, le risque est donc très concret : voir une partie de sa clientèle suivre son ancien salarié. Une clause de non-concurrence peut permettre de limiter ce risque pendant une période déterminée et sur un territoire défini. Pour autant, le simple fait d’être en contact avec des clients ne suffit pas nécessairement à justifier une telle restriction. Il faut pouvoir identifier un véritable intérêt de l’entreprise à protéger.
2 – Préserver un savoir-faire ou des informations stratégiques
La clientèle n’est pas le seul enjeu. Certains salariés ont accès à des informations particulièrement sensibles : stratégie commerciale, procédés techniques, projets de développement, données économiques, politique tarifaire, innovations en cours ou méthodes propres à l’entreprise. Le départ d’un salarié disposant de telles informations chez un concurrent direct peut alors créer un risque particulier. C’est notamment dans ce type de situation que la clause de non-concurrence peut trouver son intérêt pour l’employeur : éviter qu’un salarié puisse immédiatement mettre au service d’un concurrent des connaissances particulièrement sensibles acquises dans l’entreprise.
Attention toutefois à ne pas confondre clause de non-concurrence et obligation de confidentialité. La première limite la possibilité d’exercer certaines activités après le contrat, tandis que la seconde vise à empêcher la divulgation ou l’utilisation d’informations confidentielles.
3 – Éviter une concurrence directe immédiatement après le départ
Dans certains métiers, changer d’entreprise signifie parfois retrouver exactement les mêmes clients, prospects ou interlocuteurs quelques jours plus tard. La clause de non-concurrence permet alors d’instaurer une période pendant laquelle l’ancien salarié ne pourra pas exercer certaines activités concurrentes dans le périmètre prévu par son contrat. Mais cette protection a un prix pour l’employeur. Une clause de non-concurrence valable doit notamment prévoir une contrepartie financière versée au salarié. L’entreprise a donc tout intérêt à se demander, avant même d’insérer la clause dans le contrat : avons-nous réellement quelque chose à protéger ?
Pour Maître Jérôme Debeauce : « une clause de non-concurrence ne devrait pas être une clause automatique que l’on ajoute à tous les contrats. Elle doit répondre à un risque concret pour l’entreprise. Sinon, l’employeur s’impose une contrainte et un coût qui ne sont pas forcément justifiés » .
Dans quels secteurs les clauses de non-concurrence sont-elles les plus fréquentes ?
Il n’existe pas une liste de métiers dans lesquels la clause de non-concurrence serait autorisée et une autre dans laquelle elle serait interdite. On peut donc la rencontrer dans des secteurs très différents : commerce, industrie, conseil, banque et finance, informatique, assurance, expertise comptable, ingénierie ou encore dans certaines professions commerciales. Certaines conventions collectives encadrent d’ailleurs spécifiquement les clauses de non-concurrence. Cette présence plus importante dans certains secteurs s’explique généralement par la nature des intérêts que l’entreprise cherche à protéger.
1 – Les métiers commerciaux et la relation client
Les fonctions commerciales constituent un cas classique. Un commercial, un chargé d’affaires ou certains responsables de clientèle peuvent disposer d’un portefeuille de clients qu’ils connaissent personnellement. Ils connaissent également leurs besoins, les tarifs négociés, les contrats en cours ou les futurs projets. Lorsqu’ils rejoignent un concurrent, cette connaissance peut représenter un avantage immédiat.
Pour autant, une entreprise ne peut pas simplement considérer que tout salarié portant le titre de « commercial » doit être soumis à une clause de non-concurrence. Il faut examiner ses fonctions réelles et le risque que son départ représente.
2 – Le conseil, la banque, l’assurance et les services aux entreprises
Les clauses de non-concurrence peuvent également être rencontrées dans les activités dans lesquelles la relation personnelle avec le client occupe une place importante. C’est notamment le cas dans certains métiers du conseil, de la banque, de l’assurance ou des services aux entreprises. Un salarié peut y développer une connaissance très fine de la situation de ses clients, de leurs besoins et de leurs projets. Son départ chez un concurrent peut donc présenter un enjeu commercial important. Là encore, tout dépend toutefois des responsabilités effectivement exercées et des informations auxquelles le salarié avait accès.
3 – L’informatique, l’ingénierie et les activités techniques
Dans les secteurs technologiques ou industriels, l’enjeu peut être différent. Ce n’est plus nécessairement la clientèle qui constitue le principal risque, mais le savoir-faire. Un ingénieur, un développeur ou un responsable technique peut participer au développement d’une technologie, d’un logiciel, d’un procédé industriel ou d’une méthode spécifique à l’entreprise. Dans certaines situations, son recrutement immédiat par un concurrent peut donc exposer l’entreprise à un risque particulier. Cela ne signifie évidemment pas que tous les salariés de ces secteurs doivent être soumis à une clause de non-concurrence. Là encore, la restriction doit être justifiée par les fonctions réellement exercées.
Ce n’est pas le secteur qui justifie la clause de non-concurrence
C’est finalement le point essentiel. Le secteur d’activité peut expliquer pourquoi les clauses de non-concurrence sont plus fréquentes dans certaines entreprises. Mais il ne suffit jamais, à lui seul, à justifier la clause. Ce sont surtout les fonctions réellement exercées par le salarié et les intérêts de l’entreprise qu’il faut regarder.
Un commercial ayant accès à un portefeuille de clients, un cadre disposant d’informations stratégiques ou un salarié maîtrisant un savoir-faire particulièrement sensible peuvent ainsi se trouver dans une situation où l’entreprise dispose d’un intérêt légitime à se protéger. A l’inverse, imposer systématiquement la même clause à tous les salariés d’une entreprise, quelles que soient leurs fonctions, peut poser problème.
Pour Maître Jérôme Debeauce : « ce n’est pas l’intitulé du poste qui justifie une clause de non-concurrence. La vraie question est : qu’est-ce que le départ du salarié chez un concurrent pourrait concrètement mettre en danger ? Une clientèle ? Un savoir-faire ? Des informations stratégiques ? S’il n’y a rien de particulier à protéger, il devient beaucoup plus difficile de justifier une restriction importante » .
Une clause de non-concurrence : un outil ciblé !
Pour un employeur, la clause de non-concurrence peut constituer une véritable protection. Elle permet notamment de préserver une clientèle, un savoir-faire ou certaines informations stratégiques lorsqu’un salarié quitte l’entreprise. Mais son utilisation ne doit pas devenir systématique ! Avant de l’intégrer à un contrat de travail, l’employeur doit pouvoir identifier précisément l’intérêt qu’il souhaite protéger et vérifier que la restriction imposée au salarié est réellement nécessaire. Cette réflexion est d’autant plus importante que la clause doit respecter plusieurs conditions pour être valable et qu’elle implique le versement d’une contrepartie financière au salarié.
La bonne question n’est donc pas seulement : « Peut-on prévoir une clause de non-concurrence ? » mais plutôt : « avons-nous réellement besoin d’une clause de non-concurrence pour ce salarié et, si oui, jusqu’où doit-elle aller ? » .
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